谈及宗教改革,有必要谈到基督教教义及其律法与恩典的相关观点。
黄氏认为,制度好应比人好更重要。从前者出发,应该探索出对权力或官员的有效监督制约机制,使其想腐败也腐败不到那里去,未到严重腐败时即已被罢免。
以治诗,孝景时为博士。在专制集权的高压统治之下,文人学士们若要谈政治,除了歌颂当世君主"英明圣哲"及论证其权力为"天授神与"没有危险以外,谈论其他任何"政道"问题都有危险,甚至掉脑袋。有君子而乱者,自古及今,未尝闻也","故法而议,职而通,无隐谋,无遗谋,而百事无过,非君子莫能。因为这种问题只要一讨论,就涉及到现政权的合法性问题,也是中国传统政治哲学中最两难的问题之一:否认汤武革命,等于否认现政权的合法性,因为每一王朝均系推翻上一王朝即"革命"而建立。若制度好,则不管有无贤人都不要紧。
可惜,几千年里的中国思想家们,就是因为未食此"马肝",所以一直不知"政道"特别是政权合法性、政权合法约束、合法更替之机制等等"味道",使中国政治法律学说的天然缺陷千年依旧新时期,应进一步建立和完善国家执行威慑机制的基础数据库,加强与公安机关、财产登记或资金管理单位、工商、税务等部门的联动,健全有协助人民法院执行义务的有关单位、部门的赔偿责任制度,完善有关单位、部门领导不协助执行的行政责任追究制度,强化对协助执行人的司法追究制度,以使执行威慑体系能够更好的发挥作用,成为破解执行失信困局的利剑,确保执行诚信。绝不可凌驾于公意之上。
西塞罗认为,人民是"以一种对于法律及权利的共同契约联合在一起的"。)海瑞的此种主张最有代表性。如果让我今天再来归纳,也大不了还是这些项目。如中国古代首重"五伦",就是重视那五种人际关系。
我们看中国古代的判决书,其判决依据,不是曰"依××律××条",而是"礼曰"、"记曰"、"书曰"、"诗曰"、"春秋曰"之类。在君权面前,法律是可以随时改变和违背的,只要理由"正当"。
在清人李渔的小说《夺锦楼》中,武昌府理刑在断完婚约纠纷(断定婚约不合"法"、"礼",应予解除)后,进而"差人传谕官媒,替二女别寻佳婿。家规家法既由家长族长制定,当然也就可以由他们修改或废止。法家认为人类初期"兽处群居,以力相征","以强胜弱,以众暴寡"。如"乔太守乱点鸳鸯谱"一案中,乔太守的法定职责,就是确定骗婚者、犯奸者的刑民事责任。
裁判权独立于行政权、立法权,裁判权代表公共意志执行裁判职能。这种城市公社上接古希腊城邦之绪,下属近代资产阶级"市民社会"式法治国家先河。西方的"人民观"显然是从市场内外的情形推演出来的。这与家庭内子弟妇妾卑幼有纠纷时哭诉到家长族长面前请求"一言定是非"的情形完全一致。
在家长族长之外不可能设立有独立权威的审判仲裁机构,在国家也是如此。)他的命令成了当事人共同遵守的"父母之命"。
"行政司法合一",古罗马相当长一段时间在地方均是如此。家长可以为惩戒"不肖子孙"而笞击一切人,包括已为祖母的妻子和已身为将相的儿子,更不要说对于为争权夺利而告诉到自己座前的子孙卑幼双方。
如"民刑不分诸法合体"之说,现在很多学者认为不妥,认为用"民事法律刑法化"也许更妥,这一点我是赞成的。这种"誓盟城市公社"及其"自治法庭",你简直无法认定它是"市民社会"还是"国家",因为它实际上兼有二者的特征,属二者的结合或过渡之情形。这种判决与家长断卑幼争讼道理相同:不能让争讼中任何一方感到纯然受褒受袒,否则不利于家内的"安定团结"。中华法系的内在精神,我认为就是它的"亲伦精神",就是以亲属伦理(东方内陆型农业社会的家庭伦理,以"教"为核心的伦理)为灵魂的特质。即使无亲属关系,也要讲究尊卑名分:"事在争言貌,与其屈乡宦,宁屈小民,以存体也。中国的君权至上显然是家庭或亲伦逻辑的延伸。
(注:《管子·君臣下》,《商君书·开塞》。在家内,家长权威至上(在亲戚圈内,辈份最长者权威至上)。
共同的度量衡标准、价格规则、竞卖规则、广告规则等等,都必须通过一种类似于订立集体契约的方式产生。与中国相反,西方法系的审判,追求"公共裁判"和"独立裁判"。
与此相反,西方法系认为法律的权威高于最高执政权。这种推想又反过来实实在在地影响了其国家和法律的性质与进步。
在印度法系、伊斯兰法系里,亲属伦理几乎被吸入宗教伦理之中。家规家法从来不是家长与子孙协商合意的产物。早在公元前四世纪,希腊哲人伊譬鸠鲁就提出:国家是人们根据相互约定建立起来的,法律也是人们彼此约定的产物。)这都是典型的"父母官"(而不仅仅是中立的仲裁人)的所作所为。
在诉讼程序上贯彻的亲伦规则,是中国百姓数千年中感受最深切的东西。若不以充分有效的法律去管教百姓,百姓必如飞鸟走兽,控制不了。
子弟婴幼在父兄面前,的确是嗷嗷待哺、嗤嗤待教之"氓",无知无识。进入 范忠信 的专栏 进入专题: 中华法系 西方法系 亲伦精神 中华法系专题讨论 。
中国的这种"笞讯",即法官可以随时对除自己之外的任何出现于法庭上的吏民施加的挞击,正是家长式权威的体现,正是家或亲属伦理的体现。欲而不得,则不能无求。
这样一来,在政治中,最高权威只有君权,哪怕这一权力不由名义上的君主行使也是如此。因为一切市民都假定为人格平等且自由自主,因而没有任何人被假定为有公正无私德高望重足以断决纠纷的家长制权威。(注:《醒世恒言》,陕西人民出版社1985年版,上册,168~170页。)荀子的意见代表了儒法两家的共同意见,也是自荀子到董仲舒直到清末的传统观念:人生而好利、疾恶、有耳目之欲,若"从人之性,顺人之情,必出于争夺,合于犯分乱理而归于暴"。
不同的法系、不同民族的法,在伦理取向或侧重点上确有差异。如"皇权至上,法自君出"、"礼法结合、以刑弼教"、"民刑不分、诸法合体"、"家庭法占重要地位"、"行政司法合一"、"律外有法"、"民本主义"等等。
仲裁审判权威,只能出自市民的选择。三是"各打五十大板"或"四六分问"的判决,也典型地体现着亲伦原则或家庭伦理原则。
还有"贝壳放逐法"的司法方式,全城邦公民以集体表决的方式决定被告的罪与罚,这是一种重大国事案的"全民共审"制。我认为,要真正认识其特性,必须探究其内在精神。
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